La importancia de la implementación de los programas de prevención de riesgos penales en las empresa

La Sociedad Civil ha observado que la criminalidad utiliza empresas y estructuras complejas societarias para delinquir. Ello ha suscitado el afán y esfuerzo de organizaciones internacionales a través de convenciones, guías, etc., que se han constituido en pilares fundamentales para que los países generen leyes que permitan atacar este grave problema de criminalidad corporativa y establecer claramente la Responsabilidad Penal / Administrativa de la Persona Jurídica de tal manera que las empresas no sólo dejen de formar parte del problema, sino que seconviertan en parte de la solución[1].

La Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (RPPJ) está relacionada con la imprudencia o falta de capacidad de las empresas de contar con un programa eficaz que prevenga el delito; con la incorrecta elección de responsables de supervisar el cumplimiento normativo, con la falta de formación al personal sobre lo que constituye o no conducta ilegal y/o con el debido control en la actuación deadministradores, representantes legales o empleados[2].

Sobre los orígenes de la RPPJ, aunque la tradición del Derecho Romano consideraba que una persona jurídica no podía delinquir (Societasdelinquerenonpotest), otras tradiciones sí determinaron posible sancionar por la vía penal no sóloa una persona física, sino también a una entidad colectiva, por ejemplo, el DerechoGermánico o el Sajón. Pero fue la sentencia emanada de la Corte Suprema de los Estados Unidos[3] de fecha 23 de febrero de 1909 en el caso “NewYorkCentral&HudsonRiverRailroadCompany” que confirmó la condena impuesta por la Corte del Distrito Sur de New York, la que concretó el origen de la valoración de la responsabilidad penal de la empresa en el mundo, y sentó algunas de las bases de los sistema de imputación de responsabilidad penal de la persona jurídica que rigen hoy en día, y que con la adaptación de estos principios a las distintas tradiciones jurídicas han hecho que en cada Estado estos elementos sean ligeramente distintos o se tomen elementos de uno y otro sistema de imputación.

Por este mismo fallo, la persona jurídica empieza a responder por los actos de sus empleados en el ejercicio de sus funciones, conductas dolosas, culposas e incluso contrarias a las órdenes de sus superiores[4]. En este caso, se sancionó a una compañía ferroviaria que, en contra de lo que establecía la Ley Elkins de 1903 sobre Libre Competencia, ofrecía a sus clientes el reembolso ilegal de las tasas de aranceles que era prohibido por su carácter discriminatorio, pues distorsionaba el mercado y la libre formación de los precios conforme a la oferta y la demanda. La empresa alegó que únicamente dos trabajadores habían ejecutado dicha acción, pero el Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos declaró la responsabilidad penal de la persona jurídica, importando para ello la doctrina civil del respondeatsuperior, también conocida como vicariousliability (responsabilidad por representación), strictliability (responsabilidad objetiva) estableciéndola como el estándar de imputación de la responsabilidad penal corporativa.

La Sentencia de la Corte Suprema indicó que:

“…Si bien las corporaciones no pueden cometer cualquier delito, pueden cometer ciertos crímenes que consistan en hacer deliberadamente cosas prohibidas por ley, y en tal caso pueden ser acusadas de dicho delito por conocer los actos de sus agentes quienes actúan dentro de la autoridad que se les confiere” …. (el subrayado es nuestro)

Este acápite hace referencia al conocimiento de los actos del “agente”, que toda empresa debe establecer, considerar y evitar y en el que se fundamenta la culpabilidad de la organización. Es ésta la primera alusión a las medidas de vigilancia y control que las empresas deben realizar a sus empleados, (medidas de“debidadiligencia”) y al debido control de la cadena de mando empresarial que debe disponer toda corporación para con sus partes interesadas, además de la identificación y tratamiento de sus propios riesgos, asignación de recursos, auditoría del sistema, implementación de políticas de ética e integridad y la gestión de las denuncias y las sanciones como pilares fundamentales de los Programas de Compliance o Cumplimiento o Programa de Prevención de Delitos.

Fue un fallo histórico porque consagró, a nivel Federal, la tendencia expansiva de laresponsabilidad penal de las personas jurídicas que en los Estados Unidos venía imponiéndose desde el siglo XIX en las Cortes estatales y que se afianzó durante el siglo XX hasta convertirse en una de las manifestaciones más importantes de la justicia penal extraterritorial para criminalizar a las empresas, como da cuenta la aplicación negociada y judicial de la ForeingCorruptPracticesAct (FCPA)[5].

En razón de lo anterior, en todas las legislaciones en donde se ha acogido la RPPJ, la principal atenuación o eximente de responsabilidad para la empresa, es la acreditación de que, al momento de los hechos, o antes, había adoptado y aplicado efectivamente un programa de prevención de delitos penales (MPD) o sistema integral de cumplimiento o compliance, como también es conocido. En general, en el análisis Jurisprudencial que se realice, siempre se recalca la importancia de adoptar procedimientosdecontrolyrevisión que puedan prever a tiempo ser víctima de un delito en el seno de la empresa.

Por ejemplo, el Tribunal Supremo Español dictó la sentencia No 154/2016[6] que marcó un importante hito ya que a partir de este fallo se estableció claramente la exigencia de la aplicación de medidasdecontrol en la empresa para intentar evitar la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la misma organización, cuando señala:

“(…) la responsabilidad de la recurrente es en este caso obvia, toda vez que si, como ya se dijo, el núcleo del enjuiciamiento acerca de la responsabilidad propia de la entidad, vinculada a la comisión del delito por la persona física, no es otro que el de la determinación acerca de la existencia de las medidas preventivas oportunas tendientes a la evitación de la comisión de ilícitos por parte de quienes la integran, en supuestos como éste en el que la inexistencia de cualquier clase de tales herramientas de control, vigente ya el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, es total, la aplicación a la entidad recurrente del artículo 31 bis como autora de infracción, en relación con el artículo 368 y siguientes del Código Penal, resulta del todo acertada (…)”.

Es decir, el Alto Tribunal recalcó que la responsabilidad penal de la persona jurídica se consumó por la ausencia de una cultura de respeto a la Ley o de ética corporativa, por no disponer en la empresa de este componente ético-social referido. Además, para el sentenciador no importa que ello corresponda a motivaciones individuales, (ascenso laboral, dividendos económicos, etc.) lo que sanciona es que, por comportamientos no admisibles a título personal, se obtenga en la empresa una ventaja respecto a las demás empresas:

“(…) Por ello convendría dejar claro desde ahora que ese término de “provecho” (o “beneficio”) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete (…)”.

En ese mismo año, el 16 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo se manifestó en la Sentencia N.º 221/2016[7], en la que puso de manifiesto que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión de su actividad empresarial constituye el fundamento de la responsabilidad del delitocorporativo. La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración comoprobado de un hecho delictivo propio:

“(…) En efecto, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP, pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica (…)”.

En Chile, el pasado 02 de diciembre de 2020 el Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, se pronunció sobre el caso de la empresa “Corpesca”. En lo medular, se acusó a tres imputados, entre ellos a dos ex Senadores de la República por los delitos de fraude al fisco, cohecho y emisión de boletas de honorarios falsas; y, a la empresa, responsabilidad penal de la persona jurídica de acuerdo a la Ley N°20.393, por la comisión de los ilícitos de soborno a través de su Gerente General alos mismos ex parlamentarios.

La sanción del delito de cohecho dependía de acreditar, en este caso, un pago porla realización de actos propios del cargo (labor parlamentaria). En el proceso se acreditó la vinculación directa entre los pagos efectuados por la empresa a los parlamentarios para el favorecimiento de los intereses de la misma, derivada en latramitación de la Ley de Pesca.

Sobre la aplicación de la Ley N°20.393 sobre la Responsabilidad Penal de la PersonaJurídica, el veredicto, cuyo texto definitivo de la Sentencia se conocerá el 16 de abril del año 2021, recalca varios aspectos que ponen de relieve la importancia de la implementación y eficacia de los Modelos de Prevención de Delitos Penales (MPD) en las empresas, toda vez que:

· Reconoce que el MPD resultó ser “insuficiente” e “inapropiado” para acreditar el cumplimiento de los deberes de supervisión y vigilancia de la empresa, además deun “defectodeorganización” por el hecho que el Gerente General no tuviese mecanismos de control sobre su función y porque el responsable del MPD de la empresa, carecía de “autonomíasuficiente” para acceder directamente al Directorio de la Compañía.

· Agrega que el MPD establecía un compromiso de la organización de incorporar cláusulas en los contratos de trabajo que diera cuenta del conocimiento absoluto del MPD y de las consecuencias del incumplimiento, obligación que nunca se cumplió, ni siquiera para los Altos Ejecutivos, quienes deberían dar ejemplo.

· Recalca que la efectividad del MPD descansa en el compromiso de Alta Dirección de la empresa (ToneattheTop); y, si el propio Gerente General como parte del alto nivel incumplió dicha normativa, en ningún caso, podría sostenerse que existió seriedad del sistema de organización implementado en el MPD. Tampoco refleja compromiso de la Alta Dirección y seriedad del MPD, el hecho de que la empresa luego de la salida del Gerente General de la Compañía, agradeciera la gestión con el pago de altas sumas de dinero y mantenerlo vinculado a otras empresas del grupo controlador.

El correcto cumplimiento del programa de prevención de delitos no solo actúa como un factor preventivo de responsabilidad penal en la empresa, sino que opera como un businessbenefit, ya que reduce y evita las consecuencias negativas distintas a las legales que pueden afectar a la empresa por la intervención en litigios penales; y, lo más importante, que el mayor conocimiento de sus factores de riesgo proporciona mayores ventajas competitivas frente a otras compañías (orientativas, reputacionales, de buen gobierno corporativo, de transparencia para la contratación con la Administración Pública o con países extranjeros, etc.).

[1] Aguilar, Jesús Lorenzo; Jiménez, Francisco Antonio; De Blas, Carolina (Coord). (2018) Compliance, La responsabilidad penal de las personas jurídicas y la mediación organizacional. España. Tébar Flores. [2] Ontiveros, Alonso (Coord). (2014) La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Tirant Lo Blanch. [3]Texto de la sentencia, https://casetext.com/case/new-york-central-rr-v-united-states[4]http://www.worldcomplianceassociation.com/1667/articulo-responsabilidad-penal-de-empresas-la-historica-sentencia-que-la-consagro.html [5] Idem. [6]http://www.poderjudicial.es/search/openCDocument/cac2ec927df2ac24ddaedeee43551672774554baa4a23c50[7]https://supremo.vlex.es/vid/631536907