El Sistema de Gestión de Compliance para la prevención de delitos ambientales

A nivel internacional se han buscado mecanismos de protección para la prevención, detención y denuncia de delitos ambientales. El Sistema de Gestión de Compliance es un instrumento que busca que las empresas internamente prevengan la comisión de delitos en el desarrollo de su actividad empresarial.

Por: Hernando Aníbal García Dueñas

El Compliance es una política de responsabilidad de las personas jurídicas para la prevención de delitos. Se desarrolla en un programa de cumplimiento de acciones dirigidas al debido control de la prevención de delitos en el interior de la empresa y supone la adopción de medidas de salvaguarda e implementación de un modelo de organización y gestión, con políticas específicas de vigilancia y supervisión idóneas^[1].

De acuerdo con la Norma ISO 19600:2015, el Sistema de Gestión de Compliance (SGC) compromete a la organización a cumplir con los requisitos legales, sus estándares, el buen gobierno corporativo y las mejores prácticas. Busca el mejoramiento de la gestión dirigidas a salvaguardar la integridad corporativa y minimizar el riesgo de incumplimientos legales y penales, y la obtención de ventajas judiciales y regulatorias para ayudar la gestión, entre otros^[2].

El Compliance en el Código Penal de España

Para definir y precisar el alcance del Sistema de Gestión de Compliance como instrumento de prevención del delito en las personas jurídicas, se toma el desarrollo normativo experimentado en el Código Penal de España. Allí se determina que las personas jurídicas son penalmente responsables por la comisión de delitos, excepto cuando:

1. El órgano de administración de la persona jurídica ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
2. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de sus controles internos.
3. Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.
4. No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano.

Desarrollo normativo por responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia

En Colombia no se cuenta con un cuerpo normativo específico y sólido que admita una mayor efectividad y eficacia de la administración de justicia, pese a la política de lucha contra la corrupción privada derivada del funcionamiento ilegal de las personas jurídicas.

Por lo anterior, en los procesos penales se tienen que adoptar modelos de investigación que permitan determinar cuales sujetos de los niveles de dirección, gerencia y operación cometen delitos. Solo en el evento de ser condenadas las personas físicas, se podrá perseguir a las personas jurídicas en condición de terceros civilmente responsables. (ver La responsabilidad de las personas jurídicas por delitos contra el ambiente)

Delitos contenidos en la ley 1474 de 2011

1. Corrupción privada: entendido como el ofrecimiento de dádivas o beneficios no justificados, ofrecimientos o promesas a directivos, administradores, empleados o asesores de sociedades, asociaciones o fundaciones, como también respecto de la sanción penal para estos cuando reciben, solicitan o aceptan.
2. Administración desleal: cuando el administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispone fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contrae obligaciones a cargo de esta, causando un perjuicio económicamente calculable a sus socios.
3. Utilización indebida de información privilegiada: se presenta cuando el empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, hace uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público.
4. Evasión fiscal: cuando el concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, incumple total o parcialmente con la entrega de las rentas monopolísticas que legalmente les correspondan a los servicios de salud y educación.
5. Omisión de control en el sector de la salud: cuando el empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud, que con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción, omite el cumplimiento de los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud.
6. Soborno transnacional: cuando se ofrece a un servidor público extranjero, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con una transacción económica o comercial.

Medidas previstas en la ley 1778 de 2016

1. Las medidas de suspensión y cancelación de la personería jurídica: se establece que independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar contempladas en la Ley 906 de 2004 se aplicarán estas medidas a las personas jurídicas que se hayan beneficiado de la comisión de delitos contra la Administración Pública, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, realizados por su representante legal o sus administradores, directa o indirectamente.
2. Vinculación como tercero civilmente responsable: se establece que en los delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público, las entidades estatales perjudicadas podrán pedir la vinculación de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellas.
3. Imposición de multa: se reguló que cuando exista sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada contra el representante legal o los administradores de una sociedad domiciliada en Colombia o de una sucursal de sociedad extranjera, por el delito de cohecho por dar u ofrecer, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de hasta 200.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, si dicha sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera se beneficia de la comisión de ese delito.

La autoría en el campo de la representación de las personas jurídicas

El artículo 29 del Código Penal de Colombia abre la discusión sobre la responsabilidad individual o personal de quienes son representantes legales de las personas jurídicas que resultan comprometidas en la comisión de delitos. Sin embargo, esta responsabilidad solo tiene efectos cuando son vinculadas al proceso penal como terceros civilmente responsables y con fines indemnizatorios por los daños que se ocasionaron con el delito, previa condena de la persona física responsable.

Según esta norma, también es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos que fundamentan la penalidad no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

Si bien en Colombia se desarrollan algunas medidas legislativas para enfrentar los delitos que comprometen la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la misma es fragmentada, lo que permite afirmar que el Estado está en mora de articular y adoptar los mecanismos efectivos para fortalecer el ejercicio judicial de persecución penal contra ellas.

Sin perjuicio a lo anterior, se pueda adoptar un sistema de protección, prevención, detención y denuncia de delitos cometidos con ocasión a la actividad empresarial. Por lo que, las personas jurídicas tendrán que establecer los sistemas de prevención y detección del crimen con la finalidad de generar mecanismos de autoprotección. De esta forma se puede evitar la comisión de delitos, los cuales generan la vinculación en los procesos penales, riesgos patrimoniales, inestabilidad y desconfianza pública.

Para garantizar el cumplimiento corporativo se requiere la creación de un órgano interno con poderes autónomos de supervisión, que busque la efectiva prevención e identificación de los riesgos empresariales y que tenga capacidad de adoptar medidas específicas de control y diligencia debida. Esto es la adopción del Sistema de Gestión de Compliance^[3].

Ley de extinción de dominio

La Ley de extinción de dominio de Colombia^[4] no adopta un proceso de responsabilidad penal en estricto sentido contra las personas jurídicas, pero si establece el mecanismo de extinción del dominio como consecuencia patrimonial por actividades ilícitas.

La extinción de dominio es la declaración de titularidad a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado, de los bienes y productos que de forma directa o indirecta provenga de actividades ilícitas, correspondan a su objeto material, provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica de estos bienes y productos, o formen parte de un incremento patrimonial no justificado.

También se ejecutan los bienes que hayan sido utilizados para la ejecución de actividades ilícitas o para ocultar los bienes de ilícita procedencia, constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de estas actividades, bienes y productos ilícitos, y los que sean de origen lícito pero cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos o a los bienes producto directo o indirecto de una actividad ilícita.

Daños contra los recursos naturales y el medio ambiente

Durante el 2018, en Colombia se presentaron casos que permiten explicar cómo las personas jurídicas ponen en riesgo su patrimonio, solides y confianza pública por la comisión de delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Por ejemplo, las fallas que presentaron la construcción de megaproyectos de interés público, el derrame de hidrocarburos por descuido (deber objetivo de cuidado) en los procesos de exploración, producción, conducción o desmantelamiento y abandono de campos petroleros y la disposición inadecuada de sustancias de las actividades empresariales, tales como: los óxidos de carbono, azufre o nitrógeno, los compuestos orgánicos volátiles, partículas y aerosoles, los metales pesados, plaguicidas (fungicidas, insecticidas y herbicidas) y elementos radiactivos.

Los recursos naturales y el medio ambiente también están expuestos a riesgos por las actividades de organizaciones al margen de la ley, como ocurre con la minería criminal, el hurto de hidrocarburos, el terrorismo contra la infraestructura petrolera, los cultivos ilícitos, el tráfico de madera y destrucción de los bosques.

Estos fenómenos criminales atentan contra la humanidad, la colectividad y la dignidad humana. Esto debido a que tienen una directa repercusión en la vida y la salud de las generaciones presentes y futuras. Por lo tanto, el Estado y las personas jurídicas deben fortalecer las medidas de protección. De modo que no solo se deben adoptar los planes de contingencia e instrumentos de gestión que busquen la prevención, la disminución de riesgos y la rehabilitación y minimización de los daños, sino que también, las personas jurídicas tienen la responsabilidad de adoptar mecanismos para la prevención y detención de delitos que puedan cometerse en el desarrollo de su actividad empresarial, por ejemplo, el incumplimiento de los planes de manejo ambiental o de los planes de contingencia establecidos.

El ejercicio de control, investigación y sanción a cargo de la Superintendencia de Sociedades

La legislación colombiana tiene normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional. No obstante, el control, la investigación y la sanción no son competencia en estricto sentido a las autoridades penales, sino de la Superintendencia de Sociedades.

Es así como esta autoridad tiene la responsabilidad de promover, en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia, la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos de anticorrupción, de normas internas de auditoría y de mecanismos de prevención.

En el campo de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, la superintendencia tiene una serie de atribuciones y obligaciones, tales como: (i) generar programas de ética empresarial, (ii) prestar ayuda jurídica recíproca internacional, (iii) solicitar a autoridades extranjeras y organismos internacionales, cualquier elemento probatorio o la práctica de diligencias que resulten necesarias, (iv) practicar pruebas en el exterior y (v) trasladar las pruebas practicadas en actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país y los medios materiales de prueba.

Asimismo, en cuanto a las sanciones puede: (i) aplicar la inhabilidad para contratar de quienes incurran en delitos contra la administración pública, (ii) determinar la responsabilidad de los revisores fiscales y (iii) disponer inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas.

Además, las entidades estatales perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en las conductas ilícitas.

Aspectos que deben tenerse en cuenta en la adopción del Sistema de Gestión de Compliance

1. Necesidad de adoptar el sistema de gestión de Compliance: si bien la ley no obliga a adoptar un programa de Compliance. Este es necesario para que las empresas cuenten con un equipo interno que prevengan la comisión de delitos, como los ambientales.
2. Políticas claras para llevar a cabo los negocios: La empresa debe entender que el Compliance no es un gasto sino una inversión, pues dentro de su finalidad persigue adoptar medidas de prevención, detención y denuncia de delitos, por amenazas internas o externas durante su funcionamiento y según su objeto empresarial.
3. Importancia de conocer y trabajar con los terceros: aquellas personas que compran y que no exponen sus recursos para poder producir, como los proveedores, distribuidores o los trabajadores, deben cumplir con la cadena de valores para evitar los riesgos que constituyan conductas criminales.
4. Uso de la tecnología: de acuerdo con Hurtado^[5] es el medio que ayuda a los abogados en el proceso de diseño de un programa de prevención de responsabilidad penal de las personas jurídicas. También permite la identificación de riesgos, la medición de estadísticas para calcular la probabilidad de la comisión de delitos y proporciona resultados objetivos para la prevención del delito.
5. El sector público debe participar activamente en los procesos de Compliance: los órganos de vigilancia y control deben fomentar la adopción del sistema de gestión de Compliance, el cual previene la comisión de delitos, ayuda a depurar procesos y evitar la amenaza por corrupción administrativa.

Conclusión

Si bien el Estado colombiano genera prácticas para endurecer las sanciones por corrupción administrativa, es hora de adelantar un proyecto de ley que adopte las medidas contra la corrupción privada. Para esto se requiere la revisión y articulación de la normatividad existente.

Las personas jurídicas de orden privado y público deben adoptar el Sistema de Gestión de Compliance para lo cual se requiere la identificación de riesgos, las necesidades y la realidad de cada entidad empresarial y el análisis de resultados para adoptar el modelo de protección, prevención, detención y denuncia de presuntos delitos.

El Estado a través de las autoridades administrativas debe fortalecer el proceso de divulgación y promoción del Sistema de Gestión de Compliance, pues debe fomentarse la prevención del delito a partir de la autogestión empresarial.

[1] Desafíos del derecho penal en la sociedad del siglo 21, libro homenaje a Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Paula Andrea Ramírez Barbosa. Temis – Universidad Católica de Colombia

[2] Almudena Bouza–Delegación Galicia. Desarrollo de Negocio – Certificación de Sistemas

[3] Desafíos del derecho penal en la sociedad del siglo 21, libro homenaje a Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Paula Andrea Ramírez Barbosa. Temis – Universidad Católica de Colombia

[4] Ley 1708 de 2014.

[5] HURTADO BUENO, Alonso, abogado. III Congreso Internacional de Compliance 2018. Consultado en: https://www.youtube.com/watch?v=RYIY9-HOqnk